Vous préparez une déclaration sur l’esclavage et la traite des êtres humains? Pensez à la « soft law »!

Anna Triponel, Triponel Consulting; et Isabel Ebert, Centre de Ressources sur les Entreprises et les Droits de l’Homme

Janvier 2018

Blog du Centre de Ressources sur les Entreprises et les Droits de l’Homme (ici)

Un grand nombre de juristes français sont maintenant chargés de rédiger une « déclaration sur l’esclavage et la traite des personnes » pour leurs entreprises pour répondre à la loi britannique sur l’esclavage moderne de 2015 (le « Modern Slavery Act »). Cette loi est innovante. Elle est un des exemples les plus frappants d’une loi contraignante fortement inspirée par la soft law (le droit « mou ») – issue des principes internationaux qui régissent ici le comportement attendu des entreprises. Ainsi, une compréhension du droit mou qui a façonné la loi sur l’esclavage moderne aidera les juristes à conseiller efficacement les entreprises. Cet article donne quelques exemples de situations où cette compréhension des principes de droit mou à l’origine de cette loi peut aider. Une approche similaire est attendue des juristes qui conseillent les entreprises sur la loi française du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, celle-ci étant la loi la plus récente cherchant à donner un caractère contraignant aux mêmes principes précités de droit mou.

La loi britannique sur l’esclavage moderne de 2015 (le « Modern Slavery Act ») traite de la transparence dans les chaînes d’approvisionnement des grandes entreprises. Son article 54 exige que les entreprises, dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 36 millions de livres et qui opèrent au Royaume-Uni, publient une « déclaration sur l’esclavage et la traite des personnes » qui décrit les mesures prises dans l’année pour veiller à ce qu’il n’y ait pas d’esclavage moderne dans aucunes de ses chaînes d’approvisionnement, ni dans ses opérations.

La Fondation Walk Free estime que 45,8 million de personnes sont dans une situation d’esclavage moderne, avec 12.000 victimes en France. Le Ministère de l’Intérieur britannique estime qu’environ 10.000 à 13.000 personnes sont dans une situation d’esclavage moderne en Angleterre. D’après la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) française, la « traite des êtres humains en France est une réalité méconnue » qui peut concerner « tous les secteurs d’activité. »

Un grand nombre d’entreprises françaises sont assujetties à cette loi et ont préparées, ou préparent désormais, une déclaration sur l’esclavage et la traite des personnes. Une analyse initiale des déclarations produites à ce jour suggère, à quelques exceptions près, que les entreprises sont en deçà des attentes, avec seulement neuf des 75 déclarations analysées répondant aux exigences en matière d’information.

Une analyse littérale de la loi n’est pas appropriée dans ce domaine

Le défi qui se présente est le fait que la majorité des juristes interprètent cette disposition, comme ils le feraient pour une autre loi : ils analysent le texte législatif et recourent aux définitions juridiques et débats parlementaires afin de les aider à comprendre les exigences de la loi.

Mais cette loi sur l’esclavage moderne est différente. Elle est un des exemples les plus frappants d’une loi contraignante fortement inspiré par la soft law (le droit « mou ») – issue des principes internationaux qui régissent ici le comportement attendu des entreprises.

Cette loi n’aurait pas vu le jour sous sa forme actuelle sans le consensus qui a permis l’adoption des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (Principes directeurs). Les Principes directeurs clarifient les responsabilités des entreprises en matière de droits de l’homme et ont été unanimement approuvés par le Conseil des droits de l’homme de l’ONU en 2011. Le Ministère de l’Intérieur britannique reconnaît cette connexion étroite dans son guide pratique de mise en œuvre de la loi et renvoie les entreprises directement aux Principes directeurs pour plus de spécificités.

Ainsi, une compréhension du droit mou qui a façonné la loi sur l’esclavage moderne aidera les juristes à conseiller efficacement les entreprises. Voici quelques exemples de situations où cela peut aider.

Utiliser les principes directeurs pour choisir les fournisseurs sur lesquels se concentrer

La loi sur l’esclavage moderne demande aux entreprises de considérer « les parties de son activité et de ses chaînes d’approvisionnement où le risque d’esclavage et de traite des personnes a lieu ». Voici un défi de taille pour les entreprises multinationales avec des centaines ou milliers de fournisseurs. Par où commencer ses investigations ? Les Principes directeurs demandent aux entreprises de ne pas se concentrer sur les fournisseurs les plus proches.  Les entreprises doivent plutôt prendre une approche axée sur le risque et se concentrer sur les fournisseurs où les dommages aux personnes peuvent être les plus graves et où les impacts sont les plus susceptibles de se produire.

À titre d’exemple, l’Organisation internationale du travail (OIT) identifie les secteurs de l’agriculture, de la construction, de la fabrication, du divertissement et du travail domestique parmi les plus concernés par l’esclavage moderne. Bien que l’index de l’esclavage global élaboré par la Fondation Walk Free indique que les pays comme le Cambodge, l’Inde et la Pakistan comptent parmi ceux avec les plus grand nombres d’esclaves modernes, une étude récente de Verisk Maplecroft illustre que le risque de travail forcé a davantage augmenté dans l’Union Européenne qu’ailleurs dans le monde en 2017.

Pour commencer, une entreprise peut tout à fait choisir de concentrer ses efforts sur un cercle réduit de fournisseurs qui ne sont pas des fournisseurs de premier rang et qui sont peut-être plus éloignés dans leurs chaînes d’approvisionnement, à condition de pouvoir justifier ce choix en termes de risque aux individus. C’est la logique adoptée par Marks & Spencer et Nestlé pour se concentrer sur les pêcheurs de crevettes en Thaïlande ; ainsi que Coca-Cola, HP, Hewlett Packard Enterprise, Ikea et Unilever pour se concentrer sur les fournisseurs qui demandent des frais de recrutement aux travailleurs migrants en Asie.

Le juriste a un rôle important à jouer pour conseiller l’entreprise sur la façon de privilégier ce travail sur l’esclavage moderne d’une manière qui répondrait aux exigences de la loi et du droit mou, tout en contribuant à une réduction des risques pour les victimes et pour l’entreprise.

Utiliser les Principes directeurs et le Cadre de Reporting pour répondre aux attentes d’information

L’article 54 (5) de la loi sur l’esclavage moderne fournit une liste des mesures que la déclaration peut inclure. Celles-ci ont leur origine dans les Principes directeurs. Le Cadre de Reporting conforme aux Principes directeurs (Cadre de Reporting), qui décrit comment les entreprises peuvent rendre compte de leurs démarches en matière de droits de l’homme de façon plus générale, sera donc un instrument précieux pour clarifier les informations requises. Bien qu’axé sur l’esclavage moderne, une déclaration sur l’esclavage et la traite des personnes peut aussi fournir une vue d’ensemble sur l’approche de l’entreprise aux droits de l’homme, afin de placer les informations divulguées relatives à l’esclavage moderne dans leur contexte.

A titre d’exemple, la loi requiert des informations sur les formations mises en place par l’entreprise sur l’esclavage moderne. Le Cadre de Reporting (voir question 2.3) précise que les informations pertinentes à ce titre incluraient les « moyens utilisés par l’entreprise pour aider les membres de son personnel à comprendre comment leurs décisions et leurs actions peuvent favoriser (ou entraver) la mise en œuvre de l’engagement politique public de respecter les droits de l’homme (par exemple :  politiques internes, directives écrites, formation, e-learning, champions des droits de l’homme) » ainsi que des « exemples de la façon dont ces efforts sont adaptés à certains rôles, fonctions ou départements au sein de l’entreprise. » La clef donc est de savoir comment ces formations sont spécialement conçues pour les fonctions qui jouent un rôle capital dans ce domaine, comme les achats, les ressources humaines et l’audit. Bien que la loi se concentre sur les formations des employés, les formations dispensées aux fournisseurs à ce sujet sont tout aussi, sinon plus, importantes. La boîte à outils de Marks & Spencer sur l’esclavage moderne pour ses fournisseurs, qui s’inspire du travail du groupe de travail Stronger Together, pourrait servir de guide intéressant pour les entreprises françaises.

La loi requiert des informations sur les actions prises par l’entreprise pour réduire l’incidence d’esclavage moderne. Ici, le Cadre de Reporting (voir question C4) donne des exemples d’informations intéressantes à ce sujet, y compris les « moyens utilisés par l’entreprise pour exercer son influence sur les clients, les partenaires de joint-venture, les fournisseurs ou les autres entités de sa chaîne de valeur afin de réduire les risques » d’esclavage moderne, ainsi que les « initiatives collaboratives visant à mieux comprendre et gérer les incidences potentielles sur » l’esclavage moderne. Les conversations ayant lieu avec les fournisseurs de l’entreprise sur les signes avant-coureurs de l’esclavage moderne et comment les identifier, ainsi que les décisions prises avec d’autres entreprises qui s’approvisionnent dans les mêmes pays en seraient donc des exemples.

Cette loi se concentre sur l’esclavage moderne en raison du nombre de travailleurs esclaves modernes dans les chaînes d’approvisionnement des entreprises et de l’évolution du risque. Cependant, cela ne signifie pas que l’esclavage moderne est le seul risque pour les droits de l’homme pour une entreprise, ni nécessairement le risque le plus marqué pour l’entreprise. Plutôt qu’un fardeau de conformité, cette loi devrait être considéré comme une impulsion pour aider la société à faire face aux plus grands risques pour les personnes associées à ses activités, ce qui tôt ou tard deviendra un risque pour l’entreprise.

L’importance d’une communication honnête

Le fait que la transparence des entreprises sur les droits de l’homme a considérablement changé au cours des cinq dernières années est important dans ce contexte. Une étude de Shift montre que les lecteurs ne s’attendent pas à ce que les entreprises aient toutes les réponses, mais plutôt qu’elles démontrent un véritable périple de mise en œuvre des Principes directeurs et de discuter des succès, des défis et leçons apprises d’une manière ouverte et transparente.

Récemment, par exemple, l’ONG Global Witness a félicité Apple pour ne pas avoir déclaré qu’elle utilise que des ressources sans minerais de conflit, compte tenu de la tâche impossible de savoir avec certitude qu’il n’y a pas d’impacts sur les droits de l’homme dans les chaînes d’approvisionnement. Plusieurs entreprises ont pris les devants et ont fait preuve d’ouverture sur les défis et la nécessité de travailler avec d’autres pour relever ces défis systémiques en matière de droits de l’homme. A titre d’exemple, dans sa déclaration, la société de textile ASOS démontre clairement les risques d’esclavage moderne et le type d’actions possibles, y compris avec d’autres partenaires, à l’île Maurice, en Turquie et en Angleterre. La société de chaussures ECCO énonce dans sa déclaration que ses risques les plus importants sont avec les fournisseurs auxquels on pense le moins ; comme ceux qui fabriquent les vêtements pour les travailleurs d’usine et qui fabriquent les sacs donnés aux employés lors de leur marathon de marche annuel.

Il n’est pas attendu des entreprises qu’elles indiquent tout avoir sous contrôle. L’esclavage moderne est un marché qui représente 150 milliards de dollars américains où ceux qui profitent de ces activités illégales dans les chaînes d’approvisionnement ont un intérêt à faire tout leur possible pour bien les cacher. Rétention de passeports des travailleurs migrants ou paiement de frais élevés par les travailleurs sont des exemples de pratiques employés. Utiliser les Principes directeurs pour renforcer les politiques et procédures des entreprises dans le domaine des droits de l’homme aidera ainsi ces entreprises à faire face à un risque grave qui ne fera que s’accroître à l’avenir. Une approche similaire est attendu des juristes qui conseillent les entreprises sur la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, celle-ci étant la loi la plus récente cherchant à donner un caractère contraignant au droit mou. Les juristes français jouent ainsi un rôle majeur à cet égard.

* Anna Triponel est conseillère aux entreprises sur les droits humains à Triponel Consulting. Elle a été admise pour pratiquer le droit en France (Paris), au Royaume-Uni et aux États-Unis (New York), et a été avocate fusions et acquisitions à Jones Day. Elle était conseillère au Représentant spécial du Secrétaire général de l’ONU au sujet des entreprises et des droits humains, John Ruggie. Elle est également conseillère chez Shift, le principal centre d’expertise spécialisé sur les Principes Directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme.

** Isabelle Ebert est chercheuse en Europe de l’Ouest au Centre de Ressources sur les Entreprises et les Droits de l’Homme. Isabel travaillait auparavant à la mission allemande en Afrique du Sud, au bureau du Maire de Berlin, à l’Institut Goethe à New York, and à une boite de conseil en développement et santé. Elle est responsable du groupe des droits humains du réseau européen d’investissement durable.

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